四川省绿色发展促进会

案情

2018年1月16日，家住四川省通江县诺江镇某小区六单元的5位居民来到县环保局办公室，反映位于这个小区六单元楼下开办的A歌厅从去年开始营业以来，尤其在夜间营业时产生的噪声及震动严重影响了这个单元14户居民的正常休息，要求环保部门处理。

执法人员当场告知来访的群众：按照《通江县城市管理相对集中行政处罚权实施办法》规定，社会生活噪声污染的行政处罚权已经由县环保局划转到县城市行政执法局《以下简称“县执法局”》，所以A歌厅噪声扰民这件事应当由县行政执法局处理。

来访的群众却说，他们已经找过县执法局，县执法局的相关人员说，虽然社会生活噪声（文化娱乐场所）污染的行政处罚权已经由县环保局划转到县执法局，但是噪声是否超标只有县环保局才能进行监测，况且《环境噪声污染防治法》的法律责任条款中也没有处罚款的数额规定。来访的群众同时还说，他们前几天也找了文化娱乐场所的主管部门——县文化广播影视新闻出版局《以下简称“县文广新局”》，而县文广新局有关人员也认为噪声扰民该县环保局管理。

为尽快解决居民反映这一问题，1月17日，县执法局的执法人员同县环保局派出的执法人员及环境监测人员来到来访的其中两户居民家中，对A歌厅的边界噪声进行了现场监测，结果其噪声值均未超标。

接着，居民们又向县委书记书面反映A歌厅扰民这一问题。1月24日，县环保部门再次对A歌厅在夜间营业时的边界噪声进行了现场监测，结果其噪声值仍未超标。

就此问题，1月30日，县环保局将调查情况书面函告县文广新局，建议县文广新局根据《娱乐场所管理条例》第四十一条的规定，对A歌厅依法予以取缔，同时将这份函抄送县工商局和县信访局。2月上旬，A歌厅的业主李某向这一小区六单元14户居民书面承诺后，迅速将A歌厅重新装修改行从事其他服务业。

分歧

在对此案的讨论过程中，大家对法规适用问题产生了较大争议。

第一种意见认为，A歌厅位于这一居民小区六单元第一层，自2018年1月1日起施行的《四川省环境保护条例》第六十五条第三款规定，在居民楼、博物馆、图书馆和被核定为文物保护单位的建筑物内以及居民住宅区、学校、医院、机关等噪声敏感建筑物周围，禁止从事产生社会生活噪声污染的活动。根据“新法优于旧法”的原则，县执法局应当依据《四川省环境保护条例》第八十七条的规定，责令A歌厅业主李某改正，予以警告；拒不改正的，对业主李某个人处二百元以上五百元以下罚款。

第二种意见认为，经环境监察执法人员调查，发现A歌厅自2017年1月开业至今，只办理了《消防安全许可证》，而未办理《营业执照》。A歌厅未在县工商行政管理部门办理营业执照，擅自从事经营活动，根据《无证无照经营查处办法》（国务院令第684号）第六条规定，经营者未依法取得营业执照从事经营活动的，由履行工商行政管理职责的部门（以下称工商行政管理部门）予以查处。因此，可由县工商行政管理局根据《无证无照经营查处办法》十三条的规定，对A歌厅业主李某责令停止违法行为，没收违法所得，并处1万元以下的罚款。

第三种意见认为，对于娱乐场所管理（设立）的问题，国务院《娱乐场所管理条例》（国务院第458号令）已经做出了特别规定，即娱乐场所不能设在居民楼和居民住宅区，加之娱乐场所的主管部门是县文化主管部门，生态环境部门作为对环境噪声污染防治实施统一监督管理的部门，应当将A歌厅设立情况及居民投诉情况通报给县文广新局，由县文广新局按照《娱乐场所管理条例》第四十一条的规定对A歌厅依法予以取缔。同时并将A歌厅无照经营行为通报县工商管理部门，由县工商管理部门依法查处A歌厅业主李某的无照经营行为。

法定职责必须为。对此问题，从严格依法行政的角度来看，笔者倾向于第三种意见。

解析

近年来，娱乐场所噪声扰民一直是社会的焦点问题之一，虽然国务院《娱乐场所管理条例》第七条第（一）项和（二）项分别规定了在居民楼、居民住宅区不得设娱乐场所，但是由于一些县级城市老城区的房屋规划及设计较落后且无法改变，在此情况下，许多娱乐场所仍设立在居民楼和商住两用楼中，其噪声严重扰民，群众反响强烈。

据了解，A歌厅位于居民小区六单元的第一层，此楼从第三层开始一直到第八层全部为居民住宅用房。

仅就A歌厅位于居民楼内这一状况，笔者认为，问题的焦点不在于A歌厅排放的噪声是否超标及处罚的问题，而是不应当在居民楼内设立的问题。

依据上位法的要求，2018年1月1日起施行的《四川省环境保护条例》也做出类似禁止规定，并规定了处罚办法。但是，根据《立法法》第八十八条“行政法规的效力高于地方性法规、规章”以及最高人民法院关于印发《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知（法［2004］96号）第二条（一）“下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法”的规定来看。对地方性法规（四川省环境保护条例）的规定与行政法规（娱乐场所管理条例）的规定不一致的，应当执行行政法规（娱乐场所管理条例）的规定。也就是说，从“上位法优于下位法”的原则看，应当以上位法的规定为准。

县执法局能否根据“新法优于旧法”的原则，按照《四川省环境保护条例》第八十七条对A歌厅业主李某进行行政处罚？由于《立法法》第九十二条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”这是我国法律适用的一项基本规则，即“新法优于旧法”的规则，也就是说，当新法和旧法对同一事项规定不一致时，新法的效力优于旧法，在新的法律生效后，与新法内容相抵触的原法律内容终止生效、不再适用。

这里需要注意的是，在《立法法》第九十二条中规定的是“同一机关”制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，而本案中的《四川省环境保护条例》是由四川省人民代表大会常务委员会（修订）通过的一部地方性环保综合法规，而国务院《娱乐场所管理条例》（国务院第458号令）则是国务院常务会议（修订）通过的一部特别行政法规。显然，《四川省环境保护条例》和《娱乐场所管理条例》不是同一机关制定的，所以，本案中不存在“新法优于旧法”的说法。因此，第一种处理意见是欠妥的。

而第二种意见侧重从维护市场经济管理秩序，促进公平竞争，保护经营者和消费者的合法权益方面进行分析考虑，此意见认为在经营者未依法取得营业执照的前提下，擅自从事经营活动的行为，则由工商行政管理部门予以查处。笔者认为，第二种意见的处理方式虽然也正确，并不矛盾，但不能从根本上彻底解决噪声扰民的问题。

关于娱乐场所的设立问题，在《娱乐场所管理条例》第七条第一款第（一）项中已经明确规定在居民楼是禁止设立的。从“上位法优于下位法”的原则看，笔者认为，对此案中A歌厅噪声扰民这一问题，既不需要环保部门监测噪声是否超标，也不存在由县执法局对当事人进行行政处罚的问题，同时各职能部门更不能为其办理相关许可手续，而应当由县文广新局按照《娱乐场所管理条例》第四十一条的规定对A歌厅依法予以取缔，并同时将A歌厅无照经营行为通报县工商管理部门，由县工商管理部门依法查处A歌厅业主李某的无照经营行为。

启示

《立法法》中关于“新法优于旧法”这一特殊规则，是针对两个具有同等级别效力的法律法规都有效时优先适用新的法律原则的规定。“上位法优于下位法”规则是《立法法》中解决不同等级效力的法律法规规定不一致的适用问题的规定，它是适用于整个法律体系的基本原则，各部门法领域都应当严格遵守，生态环境部门的法律法规也不例外。

笔者认为，在执法实践中，当法律法规的规定不一致时，应当适用哪部法律法规？作为环境监察执法人员，在熟知相关实体法和程序法有关规定的同时，还要全面了解和掌握法律适用的各项基本原则，并结合有关司法解释，准确把握案件的特点，才能确保案件及时公正处理。（刘永涛刘洪平）